O Código Fux e suas principais tendências

  • 18/10/2017
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A metodologia jurídica transformou-se muito a partir da segunda metade do século XX e, evidentemente o direito processual brasileiro fora atingido.

    A metodologia jurídica transformou-se muito a partir da segunda metade do século XX e, evidentemente o direito processual brasileiro fora atingido. Mas, não reputemos como desprezíveis as antigas construções da ciência jurídica.

Assim nos nortearemos doravante na duração razoável do processo, sem se esquecer da duração necessária do processo, e, ainda na existência da colaboração entre todas as partes do processo, incluído o Estado-juiz com os litigantes, e ainda, no contraditório participativo.

De sorte que os institutos da Teoria Geral do Direito, tais como as situações jurídicas, fatos jurídicos, norma jurídica e, ainda, a história do Direito e do pensamento jurídico não podem ser ignorados[1].

Há uma necessidade de atualização do repertório teórico.  

Apontando as principais características do pensamento jurídico contemporâneo que nortearam tal atualização e são:

a) reconhecimento da força normativa da Constituição Federal que passa a ser considerada como principal veículo normativo de todo sistema jurídico, com eficácia imediata, em muitos casos, independentemente de intermediação legislativa; seria, pois o sol de todo o sistema jurídico[2];

b) A passagem de um Estado fundado na lei o chamado Estado legislativo para o Estado Constitucional[3];

Assim, diante do atual contexto de formação da lei e das novas fontes de produção do direito, não podemos mais apenas enfocar a norma geral abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do parlamento.O princípio da legalidade não pode mais ser visto como era visto na era do positivismo clássico [4].

Portanto, o direito não se reduz à lei, cuja legitimidade dependia apenas da autoridade que a emanava.Reconhece-se que a lei é resultado da coalizão de forças dos vários grupos sociais e, por essa razão, por vezes apresenta contornos nebulosos, o que enfatiza a necessidade de submeter à produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça[5].

A lei precisa ser controlada e não está acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário.

A própria história da humanidade se encarrega de apontar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações promovidas por lei formalmente perfeitas.

Assim se faz uma nova configuração do princípio da legalidade[6] e tem uma dimensão formal e outra dimensão substancial posto que requeira a conformação da lei com a Constituição e, especialmente com os direitos fundamentais.

A transformação do princípio da legalidade levou Ferrajoli a aludir a uma segunda revolução representada como uma alteração de paradigma em relação ao direito anterior, ou seja, do Estado legislativo.Implicou em nova quebra de paradigma substituído o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou legalidade substancial.

Então, a subordinação à lei passou a significar subordinação à Constituição, ou melhor, que a subordinação do Estado à lei máxima;b) desenvolvimento da teoria dos princípios de forma a reconhecer sua eficácia normativa que ultrapassa a categoria de técnica de integração do Direito, passando a ser norma jurídica.

A compreensão do Direito implica em uma ruptura com o positivismo do Estado Liberal[7] que se expressava em um direito constituído por regras.

As Constituições do pós-guerra mundial (a segunda) instituíram uma série de princípios materiais de justiça.Inicialmente criticaram-se os princípios posto que fossem aspirações éticas e políticas mediante fórmulas não precisas sendo, portanto, as normas incompatíveis com a certeza e a segurança do direito.

Houve alguns que atribuíram aos princípios um significado meramente político, afirmando que ele somente poderiam se expressar como direito através de leis infraconstitucionais.

Já o Estado contemporâneo é caracterizado pela força normativa da Constituição, mas não dispensa a conformação das regras aos princípios constitucionais e isso pode ser feito como o auxílio da jurisdição.Os princípios expressam concepções e valores que estão indissociavelmente ligados ao ambiente cultural.

Os princípios são em verdade frutos do pluralismo e marcados por seu caráter aberto.Por sua natureza há a impossibilidade de submetê-los a uma lógica de hierarquização, o que fez surgir a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicação aos casos concretos, a ponderação representa certa proporcionalidade capaz de viabilizar a coexistência ou fazer prevalecer um princípio diante de outro sem que o outro princípio seja eliminado.

Afirma-se que no conflito de regras o problema é de validade, enquanto que na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso.

De modo que não há como se declarar a invalidade do princípio do menor peso, vez que este permanece válido no ordenamento podendo merecer a prevalência conforme a situação concreta;

c) a transformação da hermenêutica jurídica com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional que passa ser vista como essencial para o desenvolvimento do Direito seja pela aplicação da lei ao caso concreto seja pela interpretação, mas principalmente pela definição da norma geral que deve ser extraída dos textos legais e os casos e deve ser aplicada aos casos semelhantes, reforçando a noção de equidade.

Estabelece-se nitidamente a distinção entre o texto e norma, sendo esta o produto daquele.

Cumpre, no entanto, alertar que existe texto sem norma, bem como a norma sem texto.

A norma é o produto de interpretação do texto normativo. Mas, ressalte-se que u mesmo texto pode gerar até interpretação antagônica posto que influenciada por circunstâncias históricas, sociais e culturais.

Consagram-se ainda as máximas e postulados como a razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das normas.Identifica-se o método de concretização dos textos normativos que passam a conviver com o método da subsunção. Justifica-se por isto, a técnica legislativa das cláusulas gerais que exigem do julgador uma função mais ativa na criação do Direito.Vivenciamos a atual fase do pensamento jurídico que é chamada neoconstitucionalismo[8].

Há quem denomine esta fase de pós-positivismo que também sofre de vagueza. E, Fredie Diddier Jr[9]., sugere ser mais adequado referir a um positivismo jurídico reconstruído ou neopositivismo.Não há dissenso sobre as características do neoconstitucionalismo, a saber:

a) supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regra; b) supervaloriza o Poder Judiciário[10] em detrimento do Poder Legislativo em grave prejuízo à democracia e à separação de poderes; c) supervalorização de ponderação em detrimento da subsunção, esquecendo que a subsunção é método bem adequado para a aplicação de normas-regra.

Enfim, a história do pensamento jurídico se desenvolveu numa dinâmica pendular, onde se observa que as transformações, empreendem certo movimento para um lado enquanto que as críticas, para o outro, e, ao final do “cabo de guerra” chega-se ao equilíbrio.

A evolução histórica do direito processual costuma dividir em três fases distintas, a saber:

a) o praxismo ou sincretismo onde não havia distinção entre o direito material e o direito processual; quando o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos sem preocupações científicas;

b) processualismo é a fase que se demarcou as fronteiras entre o direito processual e o direito material, com o desenvolvimento científico das categorias processuais;

c) instrumentalismo apesar das distinções entre direito processual e o direito material, se estabelece também uma relação circular de interdependência posto que o direito processual concretize e efetiva o direito material.Na fase instrumentalista, o processo passa a ser objeto de estudo de outras ciências jurídicas como a sociologia do processo que enfatizou o estudo sobre o acesso à justiça.

Nota-se a grande preocupação com a efetividade processual e, surge a tutela de novos direitos como os coletivos.

A quarta fase evolutiva do direito processual é denominada de neoprocessualista. E, o Código Fux é claramente um diploma legal neoprocessualista.

O termo neoprocessualista[11] nos remete prontamente ao neoconstitucionalismo, o que não obstante a sua polissemia traz premissa metodológicas peculiares e apresentou uma revisão das categorias processuais a partir de novas premissas teóricas, o que justifica plenamente no prefixo latino “neo”.

Há quem denomine tal fase processual de formalismo-valorativo devido a grande ênfase aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção do formalismo processual.As premissas são as mesmas do chamado neoprocessualismo que é considerado um formalismo ético (Rodrigues Urbes) por apontar um reforço ético com especial atenção ao princípio da cooperação.

A presença de negócios processuais que são fatos jurídicos voluntários em cujo suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites da lei, certas situações jurídicas.

No negócio jurídico há a escolha do regramento jurídica para certa situação. Podemos citar vários exemplos de negócios processuais: a eleição negocial do foro; o negócio tácito de que a causa tramite em juízo relativamente incompetente; a fixação de calendário processual, a renúncia ao prazo, o acordo de suspensão do processo, a organização consensual do processo, o adiamento negociado da audiência, a convenção sobre o ônus probatória, a escolha consensual do perito, o acordo da escolha do arbitramento como técnica de liquidação, a desistência dos recursos, enfim estes representam negócios processuais típicos.

Na petição inicial há pelo menos um negócio jurídico processual que consiste na escolha do procedimento a ser seguido, e mais a facilidade quando o autor optar entre os diversos procedimentos, como entre o mandado de segurança e o procedimento comum.

Também existem negócios jurídicos referentes aos objetos litigiosos do processo, como o reconhecimento da procedência do pedido e, existem negócios processuais que visam como objeto o próprio processo em sua estrutura como o acordo para suspensão convencional do procedimento para redefinições das situações processuais (ônus, direitos e deveres processuais) ou para reestruturação do procedimento.

Registre-se a possibilidade de se celebrar negócio processual atípico amparado na cláusula geral[12] de negociação do processo, prevista no art. 190 do NCPC que corresponde ao princípio do autorregramento processual.

Também há os negócios processuais unilaterais (e que perfazem a manifestação de uma vontade) tais como a desistência e a renúncia. Igualmente existem os negócios jurídicos bilaterais (que perfazem a manifestação de duas vontades) como é a eleição de foro, e da suspensão processual, do andamento processual.

Os negócios jurídicos bilaterais são divididos em contratos, e nem se nega a possibilidade teórica sobre o “contrato processual”, mas certamente são mais frequentes os exemplos de acordos ou convenções processuais.

Há ainda os negócios plurilaterais formados pelas vontades de mais de dois sujeitos como a sucessão processual[13] voluntária (art. 109 do CPC) ou atípica como o acordo para a realização de sustentação oral, o acordo para ampliar o tempo para sustentação oral, o julgamento antecipado do mérito convencional, as convenções sobre prova ou redução convencional de prazos processuais.

Existem negócios expressos e os tácitos como o consentimento tácito de cônjuge na ação real imobiliária, a recusa tácita à proposta de autocomposição formulado pelo outro litigante (art. 154, parágrafo único do CPC) a renúncia tácita à convenção de arbitragem e a aceitação tácita de decisão (art. 1.000 CPC).

Os negócios tácitos são celebrados com os comportamentos comissivos é o caso da prática de ato incompatível com a vontade recorrer; bem como com os atos omissivos como a não alegação de convenção de arbitragem.

Contudo, existem as omissões processuais. Nem toda omissão processual é um ato-fato processual. O silêncio do litigante pode em certas circunstâncias normalmente tipicamente previstas, ser uma manifestação da vontade.

É o caso do art. 111 do Código Civil, aplicável ao direito processual civil in verbis: “O silêncio importa anuência quando as circunstâncias e os usos e autorizarem e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

Há negócios jurídicos processuais que precisam ser homologados[14] pelo juiz, como é o caso da desistência do processo (art. 200, parágrafo único do CPC) e outros que não precisam de chancela, como a modificação da competência relativa ou desistência do recurso.

Não deixa de ser negócio processual o acordo de divórcio em que haja filhos incapazes apenas porque se submete à homologação judicial.Assim a autonomia privada pode ser maior ou menor controlável sem desnaturar o ato como autêntico negócio. Em regra vige a informalidade e, portanto, dispensa-se a homologação judicial.

A caracterização do negócio jurídico prende-se não ao uso da vontade na prática do ato, mas à produção de efeitos, onde há a escolha de regramento jurídico para certa situação.No entanto, há doutrinadores que não admitem a existência dos negócios processuais que, o CPC de 2015 parece estar contra legem.

Mas, tal discussão no direito brasileiro é obsoleta e inócua.A cognição judicial é ato de inteligência consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelos litigantes.

Ou seja, analisar as questões de direito e de fato que são deduzidas no processo e cujo resultado é o julgamento do objeto litigioso do processo.

A cognição não é atividade isolada do órgão jurisdicional e se realiza em um procedimento estruturado em contraditório participativo[15] e organizado pelo método cooperativo dos litigantes e do juiz.Questão é qualquer ponto de fato ou de direito controvertido que dependa de pronunciamento judicial.

Questão[16] é também o thema decidendum, assemelha-se ao mérito (que é a questão principal do processo ou o objeto litigioso).

Havendo mais de um pedido estarão subpostas à cognição judicial em tantas questões quando forem os pedidos ou os itens do pedido.Para finalmente haver a cognição judicial da questão proposta na demanda, podemos destacar como os principais propósitos do NCPC:

a)    Incentivar a conciliação pela instituição de audiência prévia ao debate judicial em reconhecimento a eficiência e conveniência da composição de litígios;

b)    Inibir os recursos, através da chamada sucumbência recursal, na tentativa de estabelecer critérios de maior razoabilidade aos apelos e valorizar as decisões de primeiro grau;

c)    O efeito commonlawlizante através da busca de previsibilidade das decisões jurisdicionais no sentido de dar segurança jurídica. É exemplo evidente a força vinculante dada à decisão do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDRs);

d)    Prestigiar posições consolidadas através da previsibilidade das decisões jurisdicionais;e)    Evitar as decisões conflitantes também com a instituição de incidente de coletivização;

f)     Formalizar a ideia da existência do devido processo civil-constitucional, através da inserção expressa de princípios e garantias contempladas originalmente na Constituição Federal.

g)    Buscar a celeridade por supressão de recursos como os embargos infringentes e agravo retido.

Houve substanciais alterações, pois há o abandono às regras do Estado Liberal para admitir o Estado intervencionista, renegando a visão de um Estado dotado unicamente de “mãos invisíveis” motivo pelo qual aqueles que o representam devem possuir poderes para assim atuarem.

Primeiramente há o dever de o magistrado assegurar às partes igualdade de tratamento e o promover o célere andamento processual. Também se estabelece a possibilidade de aplicação ex officio de sanções e medidas processuais previstas em lei, com o feito de elidir a prática de atos contrários à dignidade da justiça, ou que sejam meramente protelatórios.

O magistrado pelo novo codex tem maior aptidão para determinar as medidas necessárias (sejam indutivas, coercitivas, mandamentais e que tenham por objeto a prestação pecuniária).Houve nesse sentido a flexibilização da impenhorabilidade de salários[17].

Prevê-se a composição da lide por meio de conciliadores e mediadores judiciais o que já vinha ganhando espaço por meio de diversas campanhas do Judiciário dando celeridade e eficácia a resolução da lide.

Prevê ainda a possibilidade de o magistrado dilatar o prazo processual, adequando a ordem de produção de prova, mostrando-se sensível para a necessidade de se prever quais sejam as provas necessárias para formar seu convencimento e qual é a melhor forma de produção probatória.

O NCPC permite o magistrado determinar o pagamento ou o depósito de multa cominada liminarmente desde o dia que se configura o descumprimento sendo exigível imediatamente pouco importando a procedência ou improcedência do pedido.O CPC vigente permite que o juiz exerça poder de polícia, como o fito de manter de manter a ordem e o decoro na solenidade da audiência e que ordene a retirada da sala de audiência os que se comportarem de forma inconveniente e inadequada, sendo possível requisitar a força policial.

Ressalte-se que o novo codex investiu enfaticamente na possibilidade do magistrado em poder sanear o processo e promover o suprimento de pressupostos processuais, podendo ainda determinar a qualquer tempo, o comparecimento de qualquer dos litigantes com fim instrutório, sem que a sua ausência seja inseri-lo nas penas de confesso.

No que tange aos impedimentos e a suspeição foram poucas as mudanças, mas merece destaque, pois previu a figura do companheiro, e ainda, alargou a lista de parentesco colateral para até terceiro grau, acrescentou ainda a condição do juiz que possa ser herdeiro presuntivo, donatário ou empregado de alguma das partes.

E, ainda admitiu que pudesse se declarar suspeito ou impedido quando o julgador exercer ou tenha exercido o magistério, figurando uma das partes como seu empregador ou ex-empregado.

Não se previu a hipótese de suspeição do magistrado o desafeto ou amizade do juiz e o advogado de uma das partes, o que afeta a indispensável imparcialidade necessária do julgador.

A figura do mediador e do conciliador restara albergada quando se estendeu as causas de impedimentos e suspeição aos membros do Ministério Público, serventuário da justiça, perito, intérprete e demais sujeitos auxiliares da Justiça.

Com relação à petição inicial, convém ressaltar que é o instrumento que demove a inércia da jurisdição[18] que impede o juiz inicie um processo de ofício, devendo aguardar, a manifestação da parte interessada[19].

Sendo muito excepcional a exceção a essa regra, de sorte que o instrumento materializador do interesse em buscar a tutela jurisdicional é a petição inicial que é a peça escrita em vernáculo pátrio e assinada pelo patrono devidamente constituído em que o autor formula demanda que virá a ser apreciada pelo juiz, na busca de um provimento final.São duas as funções da petição inicial:

a) a de provocar a instauração do processo;

b) identificar a demanda que é consequência natural ao mencionar as partes causa de pedir e pedido. Indicando também os elementos da ação o que gera efeitos processuais.

Assim permite a aplicação do princípio da congruência indicando os limites objetivos e subjetivos da sentença; permite a verificação de eventual litispendência, coisa julgada ou conexão, quando comparada com outras ações; fornece elementos para fixação de competência; indica desde logo ao juiz a ausência de uma das condições da ação; e pode vir a influenciar na determinação do procedimento[20].

Trata-se de ato processual solene do qual se exige o completo atendimento de requisitos formais. A ausência de quaisquer destes pode gerar nulidade sanável ou insanável, sendo o primeiro caso a hipótese de emenda da inicial e, no segundo caso, o de indeferimento liminar.Os requisitos[21] formais da petição inicial estão atualmente previstos nos arts. 282 e art. 39, I do CPC.

E, o primeiro requisito se refere à indicação do juízo que a receberá no primeiro momento procedimental.Importante frisar que jamais será pessoal a indicação mesmo quando distribuído por dependência.

Fora corrigido o equívoco pelo art. 319, I do NCPC que prevê o endereçamento da exordial ao juízo, que poderá ser, portanto, órgão jurisdicional do primeiro grau de jurisdição ou tribunal.A indicação das partes bem como sua respectiva qualificação, indicando-se nome completo, estado civil, profissão, domicílio e residência.

A fim de permitir a citação do réu e permitir a individualização dos sujeitos processuais parciais, o que é relevante para a identificação dos precisos limites subjetivos da demanda e da futura coisa julgada material.

A indicação de número de RG (Registro Geral), CPF ou CNPJ também compõe a qualificação das partes e é bem conhecida da praxe forense.

Outra característica é a indicação do apelido do réu, ou seja, a forma como ele é conhecido na sociedade a qual pertence.O art. 319, II do NCPC passou a exigir como qualificação das partes o número referente ao CPF ou CNPJ e, ainda o endereço eletrônico e apontar também a existência da união estável.

Quanto ao endereço eletrônico suscitam-se algumas questões: pois nem todos os litigantes têm endereço eletrônico e haverá real dificuldade do autor em saber com certeza o endereço eletrônico do réu; caso o autor omita tal informação, como o juiz, saberá se existe ou não o endereço eletrônico?

Certamente não se poderá configurar a inépcia por faltar tal item da qualificação.Igualmente a indicação de união estável suscitará dúvidas principalmente quando não registrado em contrato ou sentença judicial.

A mera indicação de união estável seria suficiente para ser considerada pelo juiz ou deveria haver também comprovação?Diante de possíveis dificuldades do autor em qualificar o réu, poderá o juiz requerer diligências necessárias à obtenção de informações exigidas por lei.

Reafirmou que os inovadores itens da qualificação do demandado não poderão ser aptos a configurar a inépcia da inicial.Não é o caso de indeferimento da petição inicial[22] a ausência de dados do réu desde que seja possível e realizável a citação.

Resta consagrado o entendimento doutrinário no sentido de que se o réu for integrado ao processo e apresentar sua defesa ou resposta, poderá normalmente se autoqualificar cumprindo plenamente todas as exigências previstas no art. 319, II do NCPC.

Também se prevê que não haverá indeferimento da inicial quando a obtenção dessas informações se tornar impossível ou excessivamente onerosa, dificultando muito o acesso à justiça.

O dispositivo legal fora feito adequadamente para os réus incertos como nas ações possessórias movidas contra multidão de pessoas responsáveis pela agressão à posse.

Porém, frise-se que permanece indispensável à exposição de causa de pedir na petição inicial, ou seja, a narrativa fática e a indicação do fundamento jurídico que apoia a pretensão. Mas, tal fundamento jurídico não vincula o juiz em sua decisão. (Vide o Enunciado 281 do FPPC).O valor da causa é tratado pelo art. 290 do NCPC e reproduz o teor do art. 259 do CPC/73.

É incluída a correção monetária na ação de cobrança no pedido principal.E, no inciso II é substituído negócio jurídico por ato jurídico, além de indicar que o valor da causa, nesse caso, será o valor do ato ou o de sua parte controvertida.

O valor da causa na ação de divisão, demarcação ou reivindicação não é mais a estimativa oficial para o lançamento do imposto, mas o valor da avaliação da área, ou bem objeto do pedido.

A novidade é o inciso V do art. 290 do NCPC prevê que nas ações indenizatórias[23] inclusive as fundadas em dano moral, o valor da causa deve ser o valor pretendido por ressarcimento.

O que contraria o entendimento do STJ que nesses casos admite o pedido genérico.Sem critério legal, o autor deve apontar o valor referente à vantagem econômica, mas sendo bem de valor inestimável, deverá usar a praxe forense e a expressão “meramente para fins fiscais”.

Ressalte-se que continua sendo admitido o pedido genérico conforme prevê o art. 317 do NCPC.A derradeira exigência do atual art. 282 do CPC é o pedido de citação do réu. E, a inutilidade desse dispositivo legal fora considerada pelo NCPC tanto que excluiu do rol tal exigência formal.

E, em seu lugar prevê a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.Ressalte-se que para não haver a realização da mesma, tanto autor como réu deverão se manifestar seus desinteresses na autocomposição amigável no conflito de interesses[24].

Quanto aos documentos indispensáveis para a demanda estes podem variar conforme o tipo da ação e, estão previstos no art. 283 do CPC/73, mas sua ausência destes é sanável.Não se deve confundir os tais documentos com aqueles indispensáveis a vitória do autor (que são úteis para acolhimento da sua pretensão).

Assim, numa demanda de divórcio a juntada da certidão de casamento é indispensável, o mesmo não se pode dizer do documento que comprove o adultério.

Convém consignar que o STJ permite o ingresso de ação revisional do contrato mesmo que o autor não apresente com a petição inicial uma cópia do contrato.Na sociedade massificada com ampla presença de contratos de adesão, o STJ entende pela viabilidade do pedido de exibição do documento (do contrato) pode ser pedido elaborado de forma incidental.

O prazo para a emenda da inicial fora aumentado para quinze dias, vide o art. 319 o NCPC e, o dispositivo exige que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou complementado (o que é a consagração do princípio contido no art. 93, inciso IX da CF/1988).

Porém o art. 1.015 do NCPC que trata das decisões recorríveis por agravo de instrumento, não traz em seu rol a decisão que determina a emenda da petição inicial. Então passa esta a ser irrecorrível e, poderá trazer danos irreparáveis ao autor.

Quanto à correção do procedimento o STJ após momentos de resistência passou para a admissibilidade desde que a conversão ocorra antes da citação do réu. Portanto, se a relação jurídica processual estiver completa é inadmissível.

Há entendimento pacificado neste sentido quanto à conversão do processo de execução em monitória e na conversão de processo cautelar em processo de conhecimento quando naquele é concedida tutela antecipada em aplicação ao princípio da fungibilidade.

O art. 330 do NCPC prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial resolvendo algumas incongruências do art. 295 do CPC/73. Deu-se retirada de inadequação procedimental como causa de indeferimento da inicial.

Além dessa supressão, retirou-se também a impossibilidade jurídica do pedido como causa de indeferimento, bem compatível com a mesma retirada sofrida das condições da ação no NCPC.E, transferiu a prescrição e decadência para o julgamento liminar de rejeição do pedido.

A elaboração de pedido genérico quando for exigido o pedido determinado como nova causa de inépcia da exordial.Mas considerando-se ser um vício sanável, posto que possível a emenda da petição inicial.

O art. 330, segundo e terceiro parágrafos do NCPC vieram manter substancialmente a regra do art. 285-B do CPC/73, resta claro existir a exigência de descriminar na petição inicial dentre as obrigações contratuais aquelas que o autor pretende controverter, e também quantificar o valor incontroverso do débito, aplica-se às ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação de bens.

E, afasta a dúvida quanto à consequência que é o indeferimento da inicial. Daniel Amorim Assumpção Neves vê como sanável tal hipótese, pela emenda da petição inicial, apontando como exagero do legislador, incluir como causa de indeferimento de inicial.

Foram excluídas as causas de indeferimento de inicial a prescrição e decadência, passando a ser recolocadas no julgamento liminar de improcedência[25]. Portanto, todas as causas de indeferimento de inicial levam a uma decisão terminativa.

Segundo o art. 330 do NCPC indeferida a inicial, o autor poderá apelar, facultando-se ao juiz no prazo de cinco dias, reformar a sentença. O prazo de retratação continua impróprio.

Há importante modificação do procedimento da apelação interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão;

O réu será citado para responder o recurso, ou seja, será integrado o processo e terá oportunidade de oferecer as contrarrazões, realidade ausente no Código Buzaid.

O segundo parágrafo do art. 339 do NCPC prevê que a sentença passa a ser reformada pelo tribunal porque, mesmo tendo como fundamento do erro in iudicando[26] seu acolhimento levará a anulação da sentença e, não a sua reforma.

Lembre-se que na reforma a decisão do recurso substitui a decisão recorrida, enquanto na anulação da decisão pelo tribunal apenas afasta do mundo jurídico a decisão recorrida. 

Não há dúvida que o acolhimento da apelação na hipótese ora analisada gerará a anulação da sentença.

Com o retorno do processo ao primeiro o segundo parágrafo prevê que o prazo de contestação (na realidade de resposta) começará a contar da intimação do réu do retorno do processo.

Parte-se da premissa de que o réu já foi citado e devidamente integrado ao processo, não havendo qualquer sentido em citá-lo novamente.

O terceiro parágrafo contém uma ampliação, pois uma vez não interposta a apelação, o réu será intimado de trânsito do dispositivo, concluindo que tal intimação ocorrerá independentemente da espécie de decisão de indeferimento (de mérito ou terminativa).

O julgamento de improcedência liminar fora criado pela Lei 11.277/2006 o que propiciou o julgamento antes da citação do réu.O objetivo deste é o encerramento de demandas repetitivas[27].

É comum que as normas inovadoras como o art. 285-A do CPC/73 tenha sido criticado severamente por parte da doutrina inclusive existiu até uma ação declaratória de inconstitucionalidade (ADIn 3685/DF) [28] proposta pela OAB, intervindo nessa demanda como amicus curiae. E, houve peça do Instituto de Direito Processual, subscrita por Cassio Scarpinella Bueno, opinando pela constitucionalidade do dispositivo legal.

Evidentemente seria preferível em atenção à segurança jurídica que os julgamentos de improcedência liminar fossem justificados em súmulas ou jurisprudência dominante dos tribunais, preferencialmente os superiores.

O STJ inclusive já decidiu que a aplicação da rega ora analisada, vide Informativo 524/STJ, 3ª Turma, Resp 1.225.227-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.05.2013; Informativo 477/STJ, 4ª Turma, Resp 1.109.398-MS, Min. Luís Felipe Salomão, j. 16.06.2011.

Seguindo a tendência do STJ o art. 330 do NCPC afastou os precedentes do próprio juízo como suficientes para julgamento liminar de improcedência exigindo que o pedido formulado pelo autor contrarie enunciado de súmula do STF e do STJ, acórdão proferido pelo STF, pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas[29] ou assunção de competência ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Também se incluiu a hipótese prevista no inciso IV do art. 330 do NCPC, cabendo de julgamento liminar de improcedência de pedido que contrariasse frontalmente norma jurídica extraída do dispositivo expresso de ato normativo legitimaria o julgamento liminar (o que na redação final fora suprimida a referida hipótese).

O julgamento de improcedência liminar ocorrerá em causas que dispensem a fase instrutória. Não há segundo o novo codex a exigência de que a fundamentação da sentença no julgamento liminar de improcedência seja a transcrição de sentença de improcedência anteriormente proferida em juízo, regra formal que perdeu sentido a partir da mudança nas hipóteses de julgamento desta espécie.Se houver a retratação do juiz, será determinado o prosseguimento do processo, com a citação do réu, para apresentar resposta.

Se não houver a retratação do juiz, o réu será citado para apresentar suas contrarrazões.

No segundo parágrafo há a previsão expressa de que cabe a intimação do réu diante do trânsito em julgado da sentença de improcedência liminar enquanto que o art. 332 do NCPC prevê que a intimação do réu ocorrerá diante do trânsito em julgado de qualquer sentença de mérito proferida antes da citação do réu.

O julgamento liminar de improcedência desde que preenchidos os requisitos passa a ser o dever do juiz, e não mera faculdade.

É salutar o texto do art. 238, caput do NCPC ao excluir a remissão do réu mantendo a redação tradicional de que a citação induz a litispendência, dando a entender que o fenômeno opera-se para ambas as partes e serve para determinar qual processo deve ser extinto quando em trâmite diferentes processos com a mesma ação.

A prevenção é gerada pelo registro ou distribuição da petição inicial. Um dos dispositivos mais polêmicos do NCPC era o art. 329, I que admitia a alteração do pedido e da causa do pedido até a prolação da sentença, desde que o autor demonstrasse que a alteração decorria de ato de boa-fé e não imporia prejuízo ao réu.

O réu poderia se manifestar sobre o aditamento no prazo de quinze dias e produzir ainda provas suplementares.

O que se tem é a flexibilização objetiva da demanda.O grande temor é o processo se eternizar, mas os defensores dessa inovação argumentam que serve para evitar a futura propositura de vários processos quando afinal os objetivos podem ser alcançados facilmente apenas por um único processo. 

Referências:

HARTMAN, Rodolfo Kronemberg. O Novo Código de Processo Civil. Uma breve apresentação das principais inovações. Disponível em: http://www.impetus.com.br/atualizacao/download/932/o-novo-codigo-de-processo-civil . Acesso em 06.05.2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Editora Método, 2015. 

Notas:

[1] A ciência processual contemporânea é resultante de inúmeras transformações que ocorreram ao longo da história, pela atuação dos aplicadores do direito e pela incansável colaboração dos estudiosos do direito.

É fato que até o século XIX não se cogitava em uma Teoria Geral do Processo, haja vista que a ação era concebida como desdobramento do próprio direito material e o instituto jurídico do processo era tido como sinônimo de procedimento.

Assim, o Direito processual era considerado mero apêndice do direito privado, sem que lhe fosse atribuída autonomia científica. Mas, no decorrer do século XIX tal quadro começa a se alterar, e gradativamente, passaram a serem desenvolvidos os conceitos e estruturas peculiares que resultaram na autonomia do processo.

Então, a Teoria Geral do Processo ganhou conotação científica e é fortalecido pelos primorosos estudos sobre o processo, ação e jurisdição que, por fim, conduziram a autonomia deste ramo do Direito.

Na passagem do século XIX para o XX, ocorreu uma profunda construção dogmática do Processo na Europa Ocidental, onde se destacaram os estudos de Giuseppe Chiovenda e Francesco Carnelutti.

[2]  Nesse sentido é relevante a teoria do diálogo das fontes que fora desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg, e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se complementam. Há, nesse marco teórico, a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico. 

A principal justificativa que pode surgir para a teoria refere-se à sua funcionalidade.  É cediço que vivemos um momento de explosão de leis, um “Big Bang legislativo”, como simbolizou Ricardo Lorenzetti. 

O mundo pós-moderno e globalizado, complexo e abundante por natureza, convive com uma quantidade enorme de normas jurídicas, a deixar o aplicador do Direito até desnorteado. Convive-se com a era da desordem, conforme expõe o mesmo Lorenzetti.  O diálogo das fontes serve como leme nessa tempestade de complexidade.

[3] Como se sabe, a CRFB/88, ao restabelecer o Estado Democrático de Direito, assegurou uma série de garantias a todos os litigantes judiciais.

Contudo, os princípios constitucionais que regem a atividade jurisdicional irão aparecer de forma diversa, dependendo da relação jurídica de direito material que esteja sendo objeto de determinado litígio.

[4] O positivismo clássico ou juspositivismo é corrente da teoria do direito que procura explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das normas positivas, que são aquelas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade.

Portanto, identifica o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.

Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção de neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não deve posicionar relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas descrevê-los, de modo a preservar a vontade política expressa por aqueles que criaram as normas.

Procura afastar-se das teorias jusnaturalistas do direito, que sustentavam a existência de direito natural paralelo ao direito criado por legisladores humanos.

Rejeita a ideia de que o ordenamento jurídico dependa de elementos metafísicos e imutáveis como de mandamentos divinos ou de imperativos da razão humana.

Assim define o direito com base em elementos empíricos ao sustentar que o direito é um conjunto de normas formuladas e postas em vigor por seres humanos um produto da vontade de uma autoridade legislativa com caráter vinculante.

[5] O princípio da legalidade é o mais relevante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra versus exceção que instaura. Diz respeito à obediência às leis.

Na Idade Média, a Magna Carta britânica de 1215, em sua cláusula 48, garantia que “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento por seus pares segundo as leis do país”.  

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, diz: “A lei não deve estabelecer senão penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser castigado senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.

[6] É importante ainda que se faça a distinção entre legalidade e legitimidade.

A legitimidade é de fato uma visão de cunho político-ideológico, sendo a legalidade uma noção essencialmente jurídica. Isso significa que podemos encontrar uma norma que segue o princípio de legalidade, mas que no âmbito político jurídico não atende as expectativas da sociedade.

De fato, o sistema jurídico brasileiro não se dedica ao controle da legitimidade das normas, mas ao da legalidade.[7] Bastante trivial em nossa comunidade jurídica ouvir a afirmativa que de que nosso Direito se encontra em fase pós-positivista.

O significado da expressão pós-positivismo é de difícil definição. Sem fugir do princípio da legalidade, pretende-se superar alguns excessos do positivismo radical que imperou em nossos tribunais do século XX.  Calsamiglia e os adeptos do pós-positivismo não defendem um anti-positivismo ou direito alternativo.

Ocorreu um deslocamento do enfoque das questões abordadas e, em alguns casos, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maior parte da doutrina positivista.  O novo enfoque se preocupa nos limites do direito.

Nos pós-positivismo, as normas jurídicas não possuem somente elementos descritivos para tratar de fatos passados, mas também elementos prescritivos, com o objetivo de oferecer elementos adequados para resolver problemas práticos. 

Uma das tendências mais relevantes da teoria jurídica contemporânea é sua insistência nos problemas relativos à indeterminação do direito, pois as tradicionais fontes normativas não podem resolver todas as questões. Ademais, o pós-positivista coloca o julgamento (a aplicação do direito) e não a legislação, como feito pelos positivistas, no centro da análise da ciência jurídica.

Outro enfoque é a relação entre direito e moral. Para o positivista, a moral só tem importância na medida em que ela reconhecida pelo ordenamento jurídico (o direito não perde sua coercitividade por ser injusto).

Na realidade, ao contrário do que comumente se afirma, a moral possui curial importância para o direito, ora na interpretação de conceitos jurídicos indeterminados, de princípios jurídicos, ora em outros momentos que o magistrado se encontra diante de lacunas do ordenamento.

Concluiu Calsamiglia que as ferramentas oferecidas pelo legislador são insuficientes para construir uma forma de julgamento aplicável a todo e qualquer caso.  Mais recentemente Luiz Guilherme Marinoni publicou obra de Teoria Gera do Processo onde buscou superar a clássica visão apontada no parágrafo anterior.

E lastreado nas lições de ilustres doutrinadores tais como Hans Kelsen, Owen Fiss e Mauro Cappelleti, Marinoni defendeu a possibilidade da construção de novos direitos através da prestação da tutela jurisdicional.[8] No quadro a seguir, estão elencadas as principais distinções entre ambos os sistemas:

[9] Há, no Brasil, robusta produção doutrinária e vasta jurisprudência sobre o devido processo legal e a boa-fé objetiva. Operamos, sem maiores percalços, com institutos de origens diversas (o primeiro, common law, o segundo, civil law).

O pensamento jurídico brasileiro começa, inclusive, a ganha autonomia, desvinculando-se de sua ascendência, como demonstra a concepção brasileira sobre o devido processo legal substancial […], bem diferente da visão original estadunidense.

A própria vinculação entre a boa-fé processual e o devido processo legal […] é uma construção teórica brasileira, original e muito profícua. (In: DIDDIER Jr., F. A Tradição Jurídica Brasileira: nem civil law nem common law, por Fredie Diddier Jr., Disponível em: https://discursosdedireito.wordpress.com/2014/10/14/a-tradicao-juridica-brasileira-nem-civil-law-nem-common-law-por-fredie-didier-jr/ Acesso em 06.05.2015;).

[10] O Judiciário de nossos dias não realiza mais apenas a tutela de direitos civis e penais relativos ao cidadão, mas, também, o controle dos poderes políticos do Estado. À guisa de exemplo, vale apontar as recentes discussões sobre a sindicabilidade ou não do ato administrativo pelo Estado-juiz e sobre a possibilidade ou não do controle jurisdicional sobre as omissões administrativas.

Ademais, com o reconhecimento da existência de uma terceira geração de direitos humanos — os interesses coletivos — restou evidente o caráter de discricionariedade existente na atividade jurisdicional, bem como a necessidade de repensar toda a Teoria Geral do Processo.[11] 

São dois os principais motivos que levam à necessidade de reformulação da Teoria Geral do Processo:

(a) superação da clássica concepção da Jurisdição como atividade meramente declaratória de direitos;

(b) necessidade de adaptar seus tradicionais institutos à tutela coletiva de direitos.Acrescente-se a isso o atual estágio de insatisfação do jurisdicionado com a prestação da tutela jurisdicional. Assim, é necessário buscar novos meios para que se atinja um efetivo e amplo acesso à justiça.

[12] Mas a grande novidade está na cláusula geral de negociação processual, que amplia sobremaneira a autonomia das partes no âmbito processual, seja por meio de acordos firmados antes ou durante o processo.

Permitem-se criar, nas palavras do Professor Luiz Rodrigues Wambier, ao lado do procedimento comum e dos procedimentos especiais trazidos pelo CPC de 2015, “procedimentos especialíssimos” à luz de técnicas já utilizadas na seara arbitral (palestra proferida no 2º Encontro de Processualistas sobre o Novo Código de Processo Civil promovido pelo IDC).

[13] O NCPC adotou a lição de Arruda Alvim, Barbosa Moreira e Hermes Zaneti Jr.  segundo os quais seria possível a atribuição de legitimação extraordinária sem previsão expressa na lei, desde que seja possível identificá-la no ordenamento jurídico, visto como sistema. A inspiração legislativa é clara.

Há inúmeros exemplos de legitimação extraordinária que decorre da lei: i) legitimação para as ações coletivas (art. 5º. da Lei n. 7.347/1985; art. 82 do CDC); ii) legitimação para a propositura das ações de controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, CF/1988); iii) legitimação para impetração do mandado de segurança do terceiro titular de direito líquido e certo que depende do exercício do direito por outrem (art. 3º., Lei n. 12.016/2009); iv) legitimação do denunciado à lide para defender os interesses do denunciante em relação ao adversário comum (arts. 127-128, NCPC); v) legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação de investigação de paternidade (art. 2º., §4º., Lei n. 8.560/1992); vi) legitimação do capitão do navio para pedir arresto, para garantir pagamento do frete (art. 527 do Código Comercial); vi) legitimação do credor e do Ministério Público para propor ação revocatória falimentar – substituem a massa falida (art. 132 da Lei n. 11.101/2005); vii) legitimação para impetração do habeas corpus (art. 654 do Código de Processo Penal); viii) legitimação do representante da entidade onde está abrigado o interditando para a ação de interdição (art. 746, III, NCPC); ix) credor solidário para a ação de cobrança ou de execução da obrigação solidária (art. 267 do Código Civil) etc.

[14] Os poderes do juiz são mantidos, sobretudo pelo disposto nos artigos 139, inciso VI e 190, parágrafo único, cabendo-lhe sempre controlar a validade das convenções processuais por meio de decisão adequadamente fundamentada (art. 489, §1º) recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade

.[15] Segundo Fredie Diddier Jr. “O processo é um instrumento de composição de conflito — pacificação social — que se realiza sob o manto do contraditório.

O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão”23 (influência da doutrina alemã).

[16] As questões prévias são necessariamente examinadas antes da questão principal. São divididas em:

a) Questão Prévia Preliminar, que se trata de verdadeira oposição ao julgamento do mérito da causa a ser arguida antes da contestação de mérito, na qual se suscita a ausência de algum requisito indispensável para este julgamento.

Exemplo de defesa preliminar dilatória é a alegação de incompetência absoluta, e de defesa preliminar peremptória, a alegação de coisa julgada material;

b) Questão Prévia Prejudicial, que se trata de questão cujo exame deve anteceder, por imposição lógica, a resolução do mérito. Embora não seja capaz de impedir o exame do mérito, condiciona o teor da decisão acerca deste.

Exemplificamos: quando o réu, em sua contestação, alega a extinção da obrigação exigida pelo autor, fundamentando sua defesa na ocorrência de compensação.

Assim, antes de examinar a pretensão do autor, para condenar ou não o réu ao cumprimento da obrigação alegada na petição inicial, o juiz deverá examinar se ocorreu ou não o fato jurídico indicado pelo réu, do qual, supostamente, decorreria a compensação e, em consequência, a extinção da obrigação.

[17] A impenhorabilidade relativa prevista pelo NCPC em salários acima de cinquenta salários-mínimos. Art. 833 do NCPC in verbis: § 1º A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição. § 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8º, e no art. 529, § 3º.

[18] Já no dizer de Galeno Lacerda, apresentada por Carneiro, jurisdição é a atividade pela qual o Estado, com eficácia vinculativa plena, soluciona a lide declarando ou realizando o direito em concreto.

Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituição às partes, e com desinteresse na lide (terzietà) decide a quem cabe o direito, declarando-o ou fazendo-o ser concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto. Neste mister, o Estado-Juiz emprega  a legislação, produto do Poder Legislativo, como fonte fim para a atividade jurisdicional.

Pode-se entender assim que, o direito fundamental à tutela jurisdicional independe do direito a que se busca, sendo que, muito embora o juiz, no mais dos casos, não decida sobre direito fundamental, ele responde ao direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional.

Desta forma o juiz e o legislador, ao zelarem pela técnica processual adequada à efetividade da prestação jurisdicional, em verdade promovem proteção aos direitos e, por consequência, ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, os quais, não fosse assim, de nada valeriam.

O direito à tutela jurisdicional passa assim, a ser visto como o direito à efetiva proteção do direito material, a ser prestada pelo Estado, tanto através do legislador como do juiz, sobre os quais paira o dever de se comportar de acordo com o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.

[19] Com relação ao princípio do contraditório o novo codex assumiu a feição de contraditório participativo, onde sempre que possível se dará azo a manifestação das partes a respeito não só das decisões no andamento do processo, mas nas principais destinações sobre o mesmo.

A cooperação entre as partes e entre o juiz e as partes se tornou a tônica do NCPC.

[20] O procedimento comum ordinário é o modelo geral do CPC, ou também chamado de residual, uma vez que uma demanda que seja excluída de qualquer outra das formas previstas por inadequação às suas naturezas peculiares será ajuizável sob o rito comum ordinário.

Este rito comporta os procedimentos gerais previstos na Lei Processual, competindo a qualquer valor de causa, desde que não seja excluído por expressa previsão legal, um número definível ou indefinível de demandantes e demandados, comporta todo lastro probatório, intervenção de terceiros estranhos à relação processual, etc.

Em razão desta característica de delonga processual, abraçando inúmeros procedimentos que podem ocorrer no trâmite processual, este rito é, teoricamente, o mais completo do processo civil, mas também o mais demorado, já que comporta muitas articulações processuais que por um lado resguardam o direito ali em questão, mas que também poderão comprometer que a tutela jurisdicional seja conferida em tempo hábil a garantir a efetividade do provimento final.

[21] Os requisitos da petição inicial no procedimento sumário são os mesmos do procedimento comum ordinário, acrescidos da necessária apresentação imediata do rol de testemunhas, sob pena de preclusão.

Por outro lado, também deve ser apresentada a formulação de quesitos e da indicação de assistente técnico nas hipóteses de requerimento de prova pericial, hipótese em que a não-indicação inicial poderá ser feita em outra oportunidade, até o momento da realização da perícia (art. 276 do CPC).

No que diz respeito ao procedimento especial sumaríssimo, da mesma forma que o sumário, decorre tanto do valor da causa, como da matéria que será julgada.

A previsão deste procedimento não esta descrita no texto do CPC, mas sim em legislação especial, dita extravagante. A Lei no. 9.099/95 estabeleceu o teto dos juizados especiais, e as matérias que se processarão sob o rito sumaríssimo.

[22]Calmon de Passos possui interpretação sistemática de inegável conteúdo lógico em relação aos dois dispositivos, deles extraindo a conclusão de que as situações de inépcia não autorizam ao juiz o deferimento de prazo para emenda da petição inicial.  Diz ele que o legislador inseriu no artigo 295, um inciso VI com os seguintes dizeres:

A petição inicial será indeferida: VI. Quando não atendidas às prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Pois bem, nesses dois fragmentos, invocados pelo inciso VI, há previsão expressa de que o magistrado deve ofertar prazo para correção, não assim com relação aos demais incisos.

Daí, conclui o mestre baiano, as previsões dos incisos I a IV do artigo 295 correspondem a defeitos substanciais, insuscetíveis de correção, não cabendo falar em abertura de prazo para emenda.

[23] Deixa assim ações que buscam a compensação de dano moral de ter pedido genérico, segundo o NCPC.Ao autor, na sua petição, caberá atribuir à causa o valor preciso do ressarcimento pecuniário do dano moral pretendido (artigo 292, inciso V).

O que significa dizer por consequência que o pedido deverá mensurar o valor do dano moral, sendo vedado ao autor formular pedido genérico de condenação ou usar daquela conhecida expressão “em valores acima de x”.

Assim, o NCPC/2015 a partir de sua vigência sepultará de uma vez por todas aquelas ações indenizatórias por dano moral que mais se assemelhavam a concurso de prognósticos ou porta da esperança.  Igualmente, a gananciosa pseudovítima do sempre esperado dano moral estará fadada à sua extinção natural.  Talvez sobreviva nos Juizados de Pequenas Causas Cíveis.

[24] Por fim, o autor deverá manifestar na inicial se deseja ou não realizar a audiência de conciliação inicial.

Esta questão foi inserida como requisito da inicial.[25] Por outro lado, a legislação autoriza ao magistrado apreciar, em situações excepcionais, o mérito da demanda e julgá-la improcedente prima facie (também denominada de julgamento liminar de mérito), com resolução de mérito antes mesmo da citação do réu, já que esta sequer chegará a ser determinada pelo juiz no despacho liminar.  O despacho liminar, nestas hipóteses, será convertido em sentença;

São casos de improcedência prima facie o reconhecimento da prescrição ou da decadência, o julgamento de causa repetitivas64 e a rejeição in limine dos embargos à execução previstos no artigo 739, III, do CPC. Caso o autor tenha requerido antecipação dos efeitos da tutela, o juiz irá se manifestar no momento do despacho liminar. Neste sentido, destaca Fredie: “(...) não há qualquer violação à garantia do contraditório, tendo em vista que se trata de um julgamento pela improcedência.

O réu não precisa ser ouvido para sair vitorioso. Não há qualquer prejuízo para o réu decorrente da prolação de uma decisão que lhe favoreça”. (In: DE PINHO, Humberto Dalla Bernardino.  Ação. Teoria e Procedimentos. 2ª edição. Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/5/50/A%C3%A7%C3%A3o_-%C2%A0Teoria_e_Procedimento.pdf  Acesso em 06.05.2015).[26] No mesmo sentido, elucida Moreira: “o error in iudicando é resultante da má apreciação da questão de direito (v.g., entendeu-se aplicável norma jurídica impertinente ao caso) ou de fato (v.g., passou despercebido um documento, interpretou-se mal o depoimento de uma testemunha), ou de ambas, pedindo-se em consequência a REFORMA da decisão, acoimada de injusta, de forma que o objeto do juízo de mérito no recurso identifica-se com o objeto da atividade cognitiva no grau inferior da jurisdição” (destacado).

Frisa-se que o conhecimento das espécies de erros é importante na medida em que sua alegação e constatação podem acarretar efeitos distintos no processo.

Pugnando o postulante, p.ex., pela cassação de uma sentença por constatar erro in procedendo, o magistrado de segunda instância irá tão somente anular a decisão e, posteriormente, remeter os autos para o juízo a quo apreciar a lide outra vez (exceto no caso do §3º do art. 515 do CPC/74).

[27] “Demandas repetitivas”, “demandas de massa” ou ainda “causas repetitivas” são termos jurídicos que correspondem a um conjunto significativo de ações judiciais cujo objeto e razão de ajuizamento são comuns entre si.

Surgem, na prática, a partir de lesões ou supostas lesões a direitos individuais ou coletivos que atingem uma quantidade considerável de pessoas de maneira idêntica,  cujas demandas judiciais não podem ser tuteladas conjuntamente seja por razões legais ou pela preferência de cada um dos ofendidos.

Ocorre, por exemplo, com ampla frequência em dissídios individuais homogêneos (diversas ações que visam à tutela de um mesmo direito individual supostamente desrespeitado)  derivados de lesão aos direitos do consumidor, assim como em diversas demandas decorrentes de descumprimento de contratos de adesão relativos a grandes instituições. 

Há incidência de demandas repetitivas até mesmo entre um particular e o governo, sobretudo nas hipóteses em que um procedimento administrativo não corresponde ao entendimento   predominante das instâncias do Poder Judiciário.

No Brasil, por exemplo, há uma constante discussão entre as medidas realizadas pelo INSS e as reformas realizadas pelo Judiciário.  Em pesquisa realizada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR, foi evidenciada uma concentração de feitos envolvendo o sistema de concessão e tomada de crédito, tido como o maior responsável para o progressivo incremento de demandas judiciais de massa no Brasil .

Já a pesquisa da Fundação Getúlio Vargas – FGV/SP, estudou algumas das demandas repetitivas mais comuns, como a desaposentação, que no final de 2008 correspondia a 50% dos processos em tramitação de algumas varas federais de São Paulo, e os contratos bancários, em que o baixo custo e a grande taxa de sucesso das ações são um incentivo para o seu ajuizamento .

[28] DecisãoO Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem suscitada pela Relatora no sentido de que não é o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental prioritário em relação ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade, podendo ser iniciado o julgamento desta. Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pela Advocacia Geral da União de ausência de fundamentação do pedido.

O Tribunal, por unanimidade, admitiu como amici curiae a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; o Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB; o Partido da Frente Liberal-PFL; o Partido Democrático Trabalhista-PDT, e o Partido Popular Socialista-PPS; e inadmitiu quanto ao Partido Social Liberal-PSL. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para fixar que o § 1º do artigo 17 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 8 de março de 2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável à tal eleição a redação original do mesmo artigo, vencidos os Senhores Ministros Março Aurélio e Sepúlveda Pertence, nessa parte, sendo que o Senhor Ministro Março Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que diz respeito à segunda parte do artigo 2º, da referida emenda, quanto à expressão "aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002". Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram: pelo requerente, o Dr. Roberto Antonio Busato, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo requerido, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Federal; pelos amici curiae Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Marcelo Cerqueira, e pelo PMDB, PFL, PPS e PDT, o Dr. Ademar Gonzaga Neto; pela Advocacia Geral da União, o Ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. Plenário, 22.03.2006. (Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/761335/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3685-df Acesso em 06.05.2015).[29]

A busca de rápida solução dos conflitos de interesses não é nada recente. Mas, com a farta ampliação do acesso à justiça e com expressiva majoração do número de demandas, ocorreram reflexos na legislação processual, que, como se sabe, tem sido objeto de diversas reformas recentes.

As alterações em busca de celeridade na solução de demandas fora elevada ao nível constitucional, com a inclusão na Constituição Federal vigente da garantia da duração razoável do processo.

Historicamente, em França de Louis XIV, já se debatia a respeito da morosidade na resolução das lides, então o Code Louis representou em sua época uma notável contribuição para a aceleração do processo.

Na tentativa de empreender uma marcha mais dinâmica e acelerada no trâmite de ações (tanto as de massa como as demais) passamos necessariamente, pela criação ou reforma de mecanismos que possibilitem a mais ágil resolução dos conflitos repetitivos.

A solução em bloco parece ser uma alternativa. Assim, as ações coletivas, com origem no direito inglês e norte-americano nas class actions, tem sido vistas como uma possível solução para a resolução das demandas de massa.

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