O interesse de agir no processo civil contemporâneo

  • 18/10/2017
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O interesse de agir ou interesse processual no processo civil contemporâneo adquiriu outras dimensões.

   Confirmado como uma das condições de ação, ou seja, é um requisito para o exercício regular da ação, o que ao lado dos pressupostos processuais, constituem os elementos a serem apreciados no juízo de admissibilidade para o exame e julgamento do mérito.

Há doutrinadores que defendem que os chamados pressupostos negativos correspondem a quarta categoria de condições da ação[1]. São muitas as acepções doutrinárias sobre o conteúdo e real significado da expressão “interesse de agir”.

O interesse de agir, por vezes, pode confundir-se com o interesse substancial, é o que alude Salvatore Salta posto que não existe um interesse de agir desvinculado do interesse substancialmente protegido.

Apoiado em Redenti que vem a invocar a expressão “quinta ruotadel carro”, buscando demonstrar a absoluta inexistência do interesse de agir como requisito autônomo.

Porém, devido a autonomia da ação, sendo concebida como direito subjetivo processual distinto dos direitos subjetivos materiais, não se pode admitir tal tese.

O interesse de agir é uma condição para o exercício da ação, de ordem estritamente processual e que não determina a existência ou não do interesse substancial juridicamente protegido, mas, se estiver presente juntamente com a legitimidade ad causam e, os pressupostos processuais possibilitam ao juiz o exame do mérito.

O interesse como conceito genérico esclarece Luiz Fux representa a relação entre um bem da vida e a satisfação que ele encerra em favor de um sujeito. Esse interesse assume relevo quando “juridicamente protegido”, fazendo exsurgir o “direito subjetivo” de natureza substancial.

Ao manifestar seu interesse, o sujeito de direito pode ver-se obstado de submissão do interesse substancial alheio ao próprio por via da violência, faz-se mister a intervenção judicial para que se reconheça, com a força da autoridade, qual dos dois interesses deve sucumbir e qual deles deve se sobrepor.

A negação de submissão de um interesse ao outro corresponde um tipo de interesse que é o de obter a prestação da tutela jurisdicional, com o fim de fazer prevalecer a aspiração própria sobre a de outrem, cabendo ao Judiciário definir qual delas é a que se sobrepõe.

Outrossim, cada espécie de ação reclama um interesse de agir específico. A ação declaratória na qual a parte pede que o Estado-juiz declare se é existente ou não determinada relação jurídica, é necessário que haja dúvida objetiva e jurídica sobre esta, para que o Judiciário não se convocado a definir sobre pseudolitígio, como mero órgão consultivo ou parecerista.

Não obstante o Superior Tribunal de Justiça considere legítima a ação declaratória sobre interpretação de cláusula contratual (Súmula 181). Já na ação condenatória, o interesse de agir demonstra-se por meio da lesão perpetrada, de forma que a ação pretende a reparação de dano ocasionado. Sendo ação constitutiva, é curial demonstrar que o estado jurídico novo a que se aspira não pode ser obtido por força da recusa de colaboração de uma das partes.

O interesse de agir é absolutamente distinto do interesse substancial ou material que é protegido pela lei substantiva. Frederico marque lecionou que: “O interesse é a posição favorável à satisfação de uma necessidade de que o titular é a pessoa física ou jurídica e cujo objeto é um bem”.

O direito de crédito refere-se ao interesse de receber determinada soma em dinheiro. E, o direito de ação que o credor (exequente) exerce refere-se à um bem jurídico distinto que é o julgamento de sua pretensão em obter a aludida importância em dinheiro.

Embora a doutrina não assuma a posição unitária quanto a definição do interesse de agir, é indiscutível a distinção com relação ao interesse substancial.

Esclarece Calamandrei que não se deve esquecer que a observância do direito objetivo, e com ela, a satisfação de interesses individuais que o direito tutela, se realiza normalmente sem necessidade de se recorrer aos órgãos judiciais.

Mas, nada obsta que se recorrendo ao Judiciário o pedido seja julgado improcedente, declarando-se a ausência do direito subjetivo material e, portanto, do interesse substancial, apesar de estar presente o interesse de agir.

Observa-se, portanto, que é possível haver o interesse de agir sem necessariamente existir interesse substancial ou de direito material.

Assim no pedido de ação declaratória negativa que é julgado procedente, está se reconhecendo a ausência do direito substantivo (subjetivo material), embora tenha existido interesse de agir.

O interesse de agir pode ser visto como resultado da lesão a um direito pois para exercer a ação regularmente, imprescindível haver o direito subjetivo material e o interesse de agir (decorrente da violação deste direito). É a referida violação que traz a pertinência da ação, afirmam alguns doutrinadores.

Na ótica civilista, a ação seria o próprio direito subjetivo material lesado em posição de combate, enquanto que na visão concretista, a ação seria um “novo direito” ou um poder jurídico surgido a partir da lesão ao direito subjetivo material.

O interesse de agir também já foi considerado como resultado da possibilidade jurídica do pedido. E, não bastaria questionar sobre a existência da lesão ao direito subjetivo material para plena caracterização do interesse de agir, sendo necessária a presença ou a possibilidade de um dano concreto ao titular deste direito violado.

Por vezes, o mero estado de fato contrário ao direito já produz um dano ao seu titular, porém nem sempre simultaneamente, fazendo com que alguns doutrinadores entendam que, após a análise sobre a lesão do direito, ou possível ocorrência de um dano ao titular do direito violado (sem que haja uma intervenção estatal) para a concretização do interesse de agir.

Segundo Satta tradicionalmente a noção aceita consiste que sem este interesse de agir, para o processo e o exercício da jurisdição, o autor sofreria um dano. Se não tem uma utilidade[2] prática do exercício da jurisdição, então não se teria ação.

Esta era a posição defendida por Chiovenda pois o autor sem a declaração judicial da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, seria, portanto, um mal necessário.O interesse de agir deriva da necessidade da tutela jurisdicional, na medida que seja indispensável para evitar um dano injusto ao interessado, declarando a vontade concreta da lei.

O interesse de agir seria como resultado da necessidade da tutela jurisdicional segundo as afirmações do autor. Seria o interesse de agir, portanto, o remédio extremo e indispensável ao cidadão conforme sustenta a doutrina alemã de Stein eNeuner sendo defendida na Itália por Monacciani, dentre outros.Tal necessidade modernamente não é entendida diretamente a partir da lesão ou ameaça do direito subjetivo material.

Desta forma, acreditando-se ser a ação um direito autônomo em relação ao direito subjetivo material, constituindo o direito de exigir ou de obter do Estado uma prestação jurisdicional, ou mesmo, uma sentença de mérito, e não o direito de obter uma sentença favorável.

Para o regular exercício do direito de ação, conduzindo o processo ao julgamento de mérito é totalmente dispensável o exame preliminar sobre a presença do direito subjetivo material e da efetiva lesão ou ameaça a este direito, porquanto a aferição se refere ao próprio mérito da causa.

Tais questões são preliminares, e não constituem o interesse de agir, pois integram o themadecidendum. Vincular o interesse de agir à existência de lesão ou ameaça ao direito subjetivo material não se coaduna com o vigente estágio evolutivo do processo civil.

Com lucidez alerta Dinamarco que é muito frequente a referência à lesão do direito subjetivo material, que não aceita as posições imanentistas quanto à ação. Tal emprego se deve apesar de indevido, a imposição de velhos hábitos vocabulares herdados e praticados que só com o passar do tempo, serão finalmente eliminados.

A infelicidade de Liebman se configurou ao afirmar que o interesse processual tem por objeto o provimento que se pede ao juiz, como meio de obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo réu ou mais genericamente pela situação de fato objetivamente existente.

E, ainda exemplifica:“O interesse primário de quem se afirma credor de cem reais é obter o pagamento dessa importância; o interesse processual surgirá se o devedor não pagar no vencimento e terá por objeto a sua condição e, depois, a execução forçada à custa do seu patrimônio”.

Nas palavras de Liebman o interesse de agir surge da afirmação sobre uma lesão ao interesse primário do autor, e não de uma efetiva violação a este interesse protegido pelo direito.

As condições da ação ab initio são aferidas pela situação jurídica, levada a juízo, mas in status assertionis, segundo as afirmações do autor e os documentos que acompanham a inicial, pois do contrário, haverá sempre a necessidade de produção de provas e sumiria qualquer razão de economia processual.

Em face da teoria do direito abstrato de ação não se pode identificar a noção de interesse à lesão. Devendo ser entendido na formulação hipotética. Só detém interesse para agir o sujeito que alega, ou seja, oferece a pretensão afirmada de que possui direito material ameaçado, lesado ou insatisfeito para a formação do processo contencioso ou voluntário.

O interesse de agir configura-se pela necessidade de tutela do Estado (provimento[3] e procidência quanto ao bem jurídico pretendido). Para Chiovenda o interesse de agir pressupõe não só a efetiva ocorrência de dano injusto, mas um estado de fato contrário ao direito capaz de gerar prejuízo.

Celso Agrícola Barbi, famoso doutrinador concretista após afirmar que na definição de Chiovenda está em dúvida quanto à necessidade de uso de meios jurisdicionais para a tutela de um direito, e assinala que outros doutrinadores são mais liberais ao conceituar interesse de agir e o qualificam como utilidade que se pode retirar da prestação jurisdicional.

Cumpre ainda frisar que o próprio Chiovenda admitia que o interesse de agir fosse desvinculado da lesão atual a um direito subjetivo material, em processo meramente declaratório. Pois para o eminente doutrinador italiano o fundamento da tutela declaratória se colocava em fase antecedente à transgressão dos preceitos jurídicos primários e, portanto, à efetiva lesão dos direitos.

De qualquer forma, havendo ou não a afirmação de lesão, existe uma ligação íntima entre causa de pedir descrita na peça inicial e a necessidade da jurisdição, como requisitos para concretização do interesse de agir.

Na causa de pedir há um campo de averiguação sobre a presença de todas as condições da ação, pois na exposição de fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, ou seja, na causa petendi, de onde decorre o pedido, deverão transparecer as condições de ação, atualmente por força do CPC/2015, estão restritas a legitimidade[4]ad causam e ao interesse de agir.

Pontes Miranda apontava que o interesse de agir pode ressaltar de simples narrações dos fatos, não sendo necessário que se refira ou mesmo se prove.

E José Rogério Cruz e Tucci em reconhecida monografia sobre a causa de pedir, após afirmar que o fato compõe a causa de pedir remota e o fundamento jurídico, a causa de pedir próxima, assinala: “A causa petendi remota ou particular engloba, normalmente, o fato constitutivo do direito do autor associado ao fato violador desse direito, do qual se origina o interesse processual para o demandante”.

O fato constitutivo de direito que já foi denominado de causa ativa, e o fato do réu contrário ao direito, já fora denominado de causa passiva.

A necessidade da tutela jurisdicional decorreria das afirmações contidas na causa de pedir, especialmente do fato violador ou lesivo ao direito do autor, que poderia originar um dano injusto, sem a intervenção de órgãos jurisdicionais, constituindo elemento imprescindível para a configuração do interesse de agir.

O interesse de agir como resultado do binômio “necessidade-adequação” o que segundo Aldo Attardi deve exprimir que o recurso ao órgão jurisdicional para a tutela de direitos seja o extremo remédio do cidadão, caso não exista no meio extraprocessual, outros meios para a satisfação de direito.

Ou ainda, se a tentativa realizada neste sentido se frustrar, assim como os diversos meios propostos no ordenamento jurídico, deve-se privilegiar aquele que seja o mais rápido, conveniente e econômico.

Assim o interesse de agir decorreria da necessidade da jurisdição e da adequação do provimento judicial e do procedimento, requisitos estes que não se excluem, ao revés, se complementam.

Afinal o processo deve apontar um resultado que seja útil ao demandante, removendo o óbice colocado contra o exercício do seu suposto direito, e útil também, segundo o critério do Estado, estando presentes os requisitos de necessidade e da adequação.

Aliás, deve-se à Dinamarco a introdução no direito processual brasileiro esta visão sobre o interesse de agir, que passou a ser adotada felizmente por vários processualistas.

Grinover, por exemplo, afirma que o interesse de agir é uma imposição do princípio da economia processual, desdobrando-se em necessidade e adequação, o que significa, na prática, que o Estado quando se nega a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o processo, no caso concreto não é necessário e, quando o provimento pedido não é adequado para se atingir o escopo de autuação da vontade da lei, no caso concreto, mediante a solução da lide.

Marcato assinala que o interesse de agir resulta da soma de dois elementos que lhe são intrínsecos: a necessidade concreta do processo e a adequação do provimento desejado e do procedimento escolhido pelo autor.

Alguns doutrinadores preferem destacar a utilidade ao lado da necessidade da jurisdição, reconhecendo-os como requisitos para a concretização do interesse de agir.

Barbosa Moreira afirma que o interesso processual repostou o binômio utilidade somado a necessidade. Sendo uma das condições de admissibilidade da ação caracterizada pela necessidade e utilidade do provimento jurisdicional demonstradas por pedido idôneo, lastreado em fatos e fundamentos jurídicos hábeis a provocar a tutela do Estado.

Nelson Nery Junior entende que o interesse processual reside na necessidade e utilidade da jurisdição.

De sorte que movendo a ação errada ou utilizando-se de procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual.

O interesse de agir não possui um conceito supérfluo, sendo distinto do interesse substancial e não surge a partir da violação do direito material, sendo insuficiente conceitua-lo como resultante de mera afirmação de uma lesão a este direito ou da possibilidade da ocorrência, de um dano injusto, sem que haja a intervenção estatal.

Não se confunde o interesse de agir ou processual com o interesse substancial ou material e quanto as ações que visam a tutela de interesses difusos  ou coletivos, a questão parece estar resolvida quando o art.104 do CDC afirma que tais ações não induzem litispendência com as ações individuais, mas os efeitos da coisa julga erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores nas ações individuais, se não for requerida a sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva.

É difícil saber se haverá interesse de agir em ação individual caso seja proposta a ação para defesa de interesses individuais homogêneos. E, neste sentido o TRF já decidiu aplicando o art. 104 do CDC ao declarar que: “ a existência de ação civil pública versando sobre os direitos individuais homogêneos não inibe o titular de direito de propor ação, individualmente, e assim pleitear o que é de seu interesse, pois permanece intacto, nesses casos o interesse de agir, que decorre da liberdade concedida à parte de preferir deduzir a pretensão isoladamente.

O CPC/2015 afirma que a ação se considera proposta com o protocolo da petição inicial (art. 312) e que uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, §2º). O pedido não se confunde com a ação, constituindo simplesmente o requerimento da tutela jurisdicional do direito.

Admitiu ainda que o juiz poderá julgar a parcela do pedido ou um dos pedidos cumulados quando estiverem maduros para julgamento no curso do procedimento, tendo que prosseguir para a elucidação de fato pertinente à outra parcela do pedido ou mesmo ao outro pedido cumulado.

Rompe-se[5] com isto com o princípio de Chiovenda da unidade e unicidade do julgamento em nome da tempestividade e efetividade da tutela jurisdicional (art. 356).

Assim o direito de ação compreende-se como o direito à tutela adequada de direitos de forma tempestiva e efetiva, adotando-se as técnicas processuais necessárias e idôneas para a sua promoção.

Em verdade o novo texto processual não cogita mais em condições de ação, restando apenas a advertência de que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (art.17).

E, o art. 485 aponta que o órgão jurisdicional não resolverá o mérito em diversas hipóteses, entre essas quando houver a ausência de legitimidade ou de interesse processual.Assim, são tratadas como requisitos para a apreciação do mérito, e não mais como elementos relacionados com a existência da ação.

A propósito, a possibilidade jurídica do pedido não mais se constitui em categoria autônoma capaz de impedir o julgamento do mérito. Tendo o novo codex afastado a regular peculiar do CPC de 1973. A possibilidade jurídica do pedido passou estar encartada na ausência de interesse de agir (ou interesse processual).

A legitimidade ad causam refere-se à identificação entre o autor e o réu com o direito material em litígio. É legitimado ativo o titular de direito material enquanto que o legitimado passivo é aquele que também no plano de direito material, se insurge contra esse direito.

O demandante tem interesse processual quando necessita da jurisdição para tutela do direito. E, diz respeito à proteção de determinada situação concreta, é preciso que o modelo procedimental escolhido ou apresentado como apto a tutelá-la ou protege-la, seja realmente adequado.

Daí, afirmar Marinoni que o interesse processual pode ser bem representado pela necessidade e utilidade da prestação jurisdicional. Inclina-se que diante da ausência dos requisitos para o julgamento do mérito, implica na verdade em julgamento de mérito, resultando da improcedência do pedido.

Com o advento do século XX com todas as transformações sofridas pelo Estado e sua natural incorporação dos direitos fundamentais nas Constituições do pós-guerra, o conceito é então deslocado para o resultado propiciado pelo seu exercício. Assim, a ação passa a ser teorizada como meio para prestação de tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.

Não bastando apenas declarar os direitos, mas deve instituir meios aptos de realização e procedimentos adequados e equitativos sem os quais o direito se perde num significado vazio e falacioso.

É preciso abordar a teoria eclética sobre a conceituação de condições de ação. Iniciando pela condição denominado legitimatio ad causam. Imaginemos que o locatário ingresso em juízo com uma ação de consignação em pagamento, para depositar em juízo ou alugueres que o locador se recusa a receber, visando a obter a correspondente quitação.

Contudo, em vez de mandar citar o locador, como demandado, equivocadamente propõe a demanda contra a imobiliária que apenas administra o prédio locado.

Neste caso, haveria a chamada carência de ação, por falta de legitimidade passiva do réu para ser demandado em ação de consignação de pagamento, pois a ação só poderia ser dirigida contra o locador.

Num segundo exemplo, o locador ajuíza uma ação de despejo, dirigindo-a, porém contra o procurador do inquilino, ou contra qualquer outro que eventualmente resida no prédio, com o qual, todavia, ele não mantém o vínculo locatício. De novo, estaríamos diante da carência de ação de despejo, por falta de legitimatioad causam passiva.

Pode igualmente acontecer que o autor, sendo simples administrador do locador, ingresse em juízo com uma ação de despejo contra o inquilino. Também existe a carência de ação, por falta de legitimidade para a causa do autor.

Em todas estas hipóteses, segundo a doutrina, o processo deverá ser extinto com sentença que declare que o autor é carecedor de ação, por ausência de legitimatio ad causam, sem, contudo, apreciar-lhe o mérito.

Na lição de José Frederico Marques para que haja o interesse de agir é necessário que o autor formule uma pretensão adequada à satisfação do interesse contido no direito subjetivo material. O interesse processual, portanto, se traduz em pedido idôneo a provocar a atuação jurisdicional.

De acordo com a teoria eclética enquanto o juiz examina e decide sobre as condições da ação, não estaria efetivamente exercendo a verdadeira jurisdição.

Nessa fase preparatória do processo funciona, em certo sentido, como um filtro para evitar que haja exercício de jurisdição quando faltam os requisitos que a lei considera indispensáveis para que se possam alcançar resultados satisfatórios.

Ovídio Baptista critica a doutrina de Liebman que contém, no mínimo, dois inconvenientes graves:

a) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prévia, exercida pelo juiz, que ainda não seria a verdadeira jurisdição, uma espécie de atividade de filtragem, através da qual o magistrado deve investigar se concorrem os pressupostos processuais e as condições da ação;

b) acaba por reconhecer um direito de ação tanto ao réu quanto ao autor, resultado que ultrapassa o próprio problema, dissolvendo-o, em vez de resolvê-lo.

Analisadas as condições da ação, cumpre dar atenção à chamada teoria da asserção. O CPC/73 considera as condições da ação questões processuais, que, portanto, não se confundem com o mérito da causa.

De sorte que o legislador confere às condições da ação um tratamento análogo ao dos pressupostos de regularidade e validade do processo, estabelecendo que esse se extingue sem resolução do mérito, quando faltar uma das condições da ação. Incialmente eram três, mas depois a possibilidade jurídica do pedido se inseriu no interesse de agir, e com a legitimidade ad causam, totalizam duas condições da ação.

Em resumo, pode-se dizer que, embora as condições da ação sejam aferidas com fulcro na relação jurídica de direito material, tal exame não implica em um julgamento sobre o próprio direito material do autor.

A teoria da asserção enuncia que o juiz afere a presença das condições da ação apenas à luz da hipótese narrada pelo autor na petição inicial.

Por essa teoria, o juiz verifica, de ofício e através de um juízo hipotético que recai somente sobre as afirmações feitas pelo autor na petição inicial, a concorrência das condições. Se a falta de uma condição de ação se tornar evidente apenas após o exame das alegações do réu, essa apreciação fará coisa julgada material, posto que haverá o julgamento de mérito.

Portanto, opina Greco que identificada falta de uma condição da ação, depois de instaurado o contraditório entre as partes, ela será julgada como uma questão relativa ao mérito da causa, gerando a improcedência do pedido, e não a carência de ação.

E, tendo em vista o novo perfil do contraditório adotado pelo CPC/2015, pode-se alegar que a ausência de condições da ação, redunda uma sentença que aprecia o mérito.

Há casos, porém, em que a concorrência de alguma condição da ação não pode ser aferida simplesmente à luz das afirmações do autor. É o que ocorrer, por exemplo, em todas as hipóteses de legitimação extraordinária[6].

Segundo os críticos, tal faculdade favorece o abuso do direito de demandar, o espírito de aventura, ou seja, a instauração das chamadas lides temerárias, porque aquele que tem um inimigo pode afirmar-se titular de um direito contra ele apenas com o intuito de prejudicá-lo, de molestá-lo no pleno gozo de seus direitos.

Tal problema ganha ainda mais relevo na sociedade moderna, que, a despeito da importância conferida aos direitos humanos, é marcada pela exacerbação das relações de dominação e poder.

Recentemente foi introduzido no CPC/73 pela Lei 11.277/2006 o artigo 285-A, segundo o qual, nas hipóteses em que a matéria controvertida for unicamente de direito e, no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Ao tratarmos da administração da justiça no sistema da civil law, o Poder Judiciário não deve ocupar-se apenas em aplicar o direito objetivo, mas principalmente em resolver os litígios e prover à tutela dos interesses que lhe são submetidos, exercendo uma autêntica função pacificadora.

A teoria da asserção é importante complemento ao estudo das condições da ação, assim como para estabelecer um divisor de águas, delimitando os casos em que a questão é examinada como de simples carência de ação, gerando a extinção do processo sem resolução do mérito e, quando é examinada como de inexistência do direito do autor ao bem da vida, ocasionando a improcedência do pedido (perfazendo uma resolução de mérito).

Diante desta inovação legislativa, percebe-se que ao lado do direito de ampla defesa conferido ao réu, há o direito do autor de participar de um processo no qual ele possa demonstrar, através de todos os meios legais, que tem razão, mesmo que prima facie, o juiz assim não entenda.

As condições da ação são chamadas por Alexandre Câmara como requisitos do provimento final, já Barbosa Moreira denomina como condições para o regular exercício do direito de ação, porque para este doutrinador, se uma das condições não estiver presente, não é hipótese de ausência de direito de ação (plano de existência) mas sim, de abuso de direito de ação (plano de validade).

A questão sobre o interesse de agir possui cunho nitidamente teórico, mas continua sendo motivo para divergência doutrinária e jurisprudencial. Sendo possível identificar três correntes doutrinárias que procurar esclarecer o seu conteúdo.

A primeira corrente defende que o interesse de agir deve ser analisado sob o prisma da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional. Defendem tal corrente Nelson Nery Junior, Barbosa Moreira, Luiz Fux, Luiz Rodrigues Wambier.

Para a segunda corrente o interesse deve ser identificado sob o ângulo da necessidade e adequação. São adeptos desta corrente Alexandre Câmara, Cândido R. Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni.

Existe ainda a terceira corrente que defende o entendimento segundo o qual o interesse de agir deve ser visto pelas três perspectivas anteriormente citadas, ou seja, para essa corrente, o interesse deveria ser analisado com base na necessidade, na utilidade e na adequação. Defendem esse pensamento Leonardo José Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Júnior

É preciso dimensionar o significado de cada expressão. O interesse-necessidade corresponde àquela parcela do interesse caracterizado exatamente pela necessidade do provimento jurisdicional, ou seja, quando não há outro meio para obter a proteção do suposto direito senão através da atividade jurisdicional.

O interesse-adequação é aquele caracterizado pela necessidade de pleitear a atividade jurisdicional utilizando a forma adequada. Do contrário haveria a falta de interesse de agir.

Exemplificando: o autor Alberto quer cobrar uma quantia em dinheiro do réu Bento. Assim utiliza a ação e cobrança e não o mandado de segurança, visto que esse último é um meio inadequado para tal fim. Neste caso, o resultado final da demanda será a extinção sem julgamento do mérito por falta de interesse-adequação.

Por fim, o interesse-utilidade que pode ser aferido pela possibilidade de se obter através da prestação jurisdicional um resultado mais favorável e adequado do que aquele originariamente obtido.

Outra questão polêmica é sobre a verificação no ordenamento jurídico brasileiro das condições da ação e, a teoria prevalente é a chamada teoria da asserção também conhecida como a teoria da prospettazione do direito italiano. A verificação das condições da ação é feita in status assertionis, ou seja, no estado em que são apresentadas.

Com a propositura da demanda através da petição inicial, o juiz verifica a presença das condições da ação na forma como estas foram apresentadas pelo autor, ou seja, o juiz examina as condições de ação no estado em que o autor as apresenta.

A teoria da asserção deveria a presença das condições da ação na forma como elas foram apresentadas pelo autor. Na prática, porém, o juiz examina a presença das condições da ação após a contestação, já que se tratando de matéria de ordem pública esta não preclui.

Assim, identificando a presença de todas as condições da ação, o juiz determina o prosseguimento da causa passando para o início da fase instrutória. Apesar do que consta no direito processual civil positivado que o juiz verificará a presença ou não das condições da ação a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição.

Por conta dessa divergência, surgem duas correntes doutrinárias, a saber: a primeira corrente entende que o CPC é taxativo ao afirmar a possibilidade de as condições da ação serem objeto de análise até o momento da sentença, em sede recursal e a qualquer momento.

E, independentemente da fase processual, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, uma vez ausente um requisito indispensável para o julgamento da relação jurídica de direito material. É a posição defendida por Dinamarco.

A segunda corrente doutrinária que adota a teoria da asserção que defende a análise das condições da ação no status assertionis, isto é, na forma em que foram apresentadas, permitindo que o juiz as analise até o momento anterior ao início da fase instrutória, uma vez que até aquele momento as alegações ainda não foram objeto de prova, salvo aquelas já apresentadas com a exordial ou a contestatória.

Assim até esse momento(antes da fase instrutória) se constatada a carência da ação, a demanda deverá ser extinta sem resolução do mérito.Mas depois desse momento, ou seja, já na fase instrutória a decisão será de mérito, ou seja, de procedência ou improcedência do pedido. É posicionamento defendido por Marinoni, Alexandre Freitas Câmara, Fredie Didier Jr e Leonardo Greco.

Quanto ao momento de verificação das condições da ação, surge outro busílis, diretamente originado daquele referente à necessidade ou não de provar as condições da ação quando do ajuizamento da inicial.

Para a primeira corrente, as condições da ação devem ser provadas já no ajuizamento da petição inicial. É o que defende Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover.

Para a segunda corrente, há desnecessidade de provar as condições de ação quando do ajuizamento da inicial. Mas, caso seja necessário para demonstrar, já estaríamos tratando de mérito, pois a produção dessas provas se daria na fase de instrução probatória. Aliás, é esta a posição dominante na doutrina.

A divergência acarreta reflexos práticos nos julgamentos dos processos, pois é possível questionar se uma sentença que extingue o feito por ilegitimidade adcausam ou é de mérito com improcedência do pedido?

A primeira corrente explica que pelo CPC/73 será a extinção do processo sem resolução do mérito, em face da ilegitimidade ad causam. E o próprio CPC/73 informa que o juiz pode examinar a qualquer tempo e grua de jurisdição a falta de condições da ação.

Já a segunda corrente defende que a sentença deve ser de improcedência do pedido, havendo, portanto, um julgamento de mérito. Os adeptos dessa corrente são Ovídio Baptista, Marinoni, Pontes de Miranda, Fábio Gomes e Araken de Assis. Para tais doutrinadores, as condições da ação devem ser examinadas até o período que antecede o início da fase instrutória, não podendo ultrapassar a esse momento.

Quando for realizadas as provas sobre as condições da ação, isto implica afirmar que não mais estão sendo analisadas in status assertionis. Portanto, com a produção probatória já se cogita de mérito. Portanto, se as provas apontam que o autor não era parte legítima, a sentença será de improcedência do pedido.

É curial relembrar que antigamente eram examinados pelo juiz, ao final da causa, quando da prolação da sentença, os chamados pressupostos da ação, os quais abrangiam a legitimidade e o interesse e o mérito da causa. Esses pressupostos da ação correspondem ao que atualmente conhecemos como mérito da causa latosensu. Nesse sentido se posicionou o CPC/2015.

Segundo Fredie Didier Jr., apesar de não mais mencionar a categoria condição da ação, o silêncio fora de realmente eloquente. Pois também não se refere mais à possibilidade jurídica do pedido como hipótese de inadmissibilidade do processo, e nem menciona como hipótese de inépcia da petição inicial, apenas se refere à legitimidade e ao interesse de agir.

Além de ampliar as hipóteses de improcedência liminar do pedido, que poderiam ser consideradas tranquilamente, como casos de impossibilidade jurídica do pedido.

Com a retirada da expressão “condição da ação” e também a carência de ação podemos concluir que tanto a legitimidade ad causam como o interesse processual passarão a ser parte integrante do repertório teórico dos pressupostos processuais.

Didier Jr ainda aponta que se poderia ter avançado mais ao prever que a falta de legitimidade ordinária gera realmente a improcedência do pedido, e não o juízo de inadmissibilidade do procedimento.

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Notas:[1] Condição da ação é uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo, com o propósito de identificar uma determinada espécie de questão submetida à cognição judicial.

É uma questão relacionada a um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir) que estaria em uma zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade.

Na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, em um círculo concêntrico intermediário entre o externo, correspondente às questões puramente formais, e o interior, representativo do mérito da causa.

[2] Se puder alcançar o resultado útil pretendido sem a intervenção do Estado-juiz, o demandante será carecedor da ação e não obterá um provimento jurisdicional de mérito.

Como exemplo de falta de interesse de agir “necessidade”, pode ser exemplificado o caso de pedido de habeas data sem que tenha havido a recusa de autoridade administrativa em fornecer informações. (Vide Súmula 2 STJ).

[3] O provimento jurisdicional pretendido há de ser apto a corrigir o mal de que se queixa o demandante.

Se alguém baseado em documento desprovido de força executiva, ajuizar execução, e não demanda uma monitória ou de cobrança simples, deverá ser considerado como carecedor de ação, por inadequação da via eleita. Faltar-lhe-á o interesse de agir “adequação”.

[4] Para Liebman é a titularidade ativa e passiva da ação. Segundo este doutrinador, o problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir e a pessoa com referência à qual existe.

Pode ser a apenas a própria pessoa que se diz titular do direito substancial cuja tutela se pede (ativa) podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).

[5]Esse processo contemporâneo representa o rompimento com o positivismo clássico. Portanto, as concepções de Carnelutti e Calamandrei apesar de filiadas à teoria unitária do ordenamento jurídico, não se desligaram da ideia de que a função do juiz está estritamente subordinada à do legislador, devendo declara a lei. 

Em verdade, a distinção entre a formulação de Chiovenda, Carnelutti e Calamandrei está em que, para a primeira, a jurisdição declara a lei, mas não produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurídico, enquanto que, para as demais, a jurisdição apesar de não deixar de declarar a lei, cria uma regra concreta e individual que passa a integrar o ordenamento jurídico.

[6] Na hipótese de a parte pedir, em nome próprio, o reconhecimento do direito alheio, encontramo-nos diante da legitimidade extraordinária, que deve ser autorizada por lei, sob pena de a parte deparar com o reconhecimento da sua ilegitimidade, matéria que é de ordem pública, de caráter cogente, podendo e devendo ser enfrentada de ofício pelo magistrado.

Exemplo típicos de legitimados extraordinários: Ministério Público e associações Informações Sobre o Autor

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